Можно ли делать без предупреждения рассылку файлов большого объема
Рассылка, на которую получатель не даёт согласия, — это незаконно, невыгодно и просто неприлично. По закону о рекламе за несанкционированную рассылку можно получить штраф, и она навсегда испортит имидж компании.
Понятие "реклама" – что говорит закон?
Реклама представляет собой информацию, которая соответствует следующим условиям:
Уведомление об обработке персональных данных
Не требует получения согласия на обработку персональных данных и регистрации оператора ПДн использование персональных данных в целях заключения и исполнения договора. Одновременно в договор можно включить условие о согласии на получение рекламной рассылки.
Фактически Пользовательское соглашение представляет собой договор присоединения. Для этого в п.1.2. Соглашения специально предусмотрено правило:
Использование вами Сервиса любым способом и в любой форме в пределах его объявленных функциональных возможностей, включая:
Данный подход давно используется на практике сайтами с функцией регистрации и успешно масштабируется на одностраничники и сайты-визитки.
Как применялись законы
Закон «О рекламе» применяется не только к несанкционированным рассылкам. Штраф могут выписать даже за ошибку при получении согласия.
Особенно громким стало дело турагентства Travelata. Компания заплатила штраф за рассылку без согласия клиента, хотя постоянно его запрашивала.
Как выяснилось, один из клиентов компании многократно покупал туры и при каждой покупке заполнял форму, в которой стояла «галочка» согласия на получение рассылки. Клиент дважды отписывался от рассылки: первый раз — сам, второй — после общения с менеджером.
Однако после каждой отписки клиент снова попадал в базу подписчиков, когда покупал тур. Согласно решению ФАС, Travelata виновата в том, что не удалила адрес клиента из базы подписчиков навсегда. Штраф пришлось заплатить.
От ответственности не застрахованы и крупные компании: в июле 2018 года Ставропольский суд оштрафовал «Сбербанк» за email-рассылку без согласия пользователя. Банк заплатил штраф 250 тыс. ФАС сочла этот случай «навязыванием клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, которое не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации».
Рекламные рассылки как спам
Именно поэтому до отправления рекламных рассылок компании следует юридически грамотно оформить согласие на получение рекламы.
Чем грозит нарушение законодательства о рекламе и персональных данных.
Штраф за нарушение запрета по ФЗ «О рекламе» по ч.1 ст. КоАП РФ: для граждан от 2 до 2,5 тыс. рублей; для должностных лиц (включая ИП) от 4 до 20 тыс. руб.; для юридических лиц от 100 до 500 тыс. руб.
За обработку ПДн в случаях, не предусмотренных законодательством о ПДН (без получения согласия) по ч.1 ст.13.11 КоАП РФ предусмотрен штраф: для физических лиц 1 тыс. руб.; для должностных лиц от 5 до 10 тыс. руб.; для юр. лиц от 30 до 50 тыс. руб.
В случае отсутствия уведомления Роскомнадзора об обработке ПДн (для включения в реестр операторов ПДН) предусмотрена ответственность по ст.19.7 КоАП РФ в виде предупреждения или штрафа на граждан в размере от 100 до 300 рублей; на должностных лиц — от 300 до 500 рублей; на юридических лиц — от 3 тысяч до 5 тысяч рублей.
Хотите избежать проблем? Используйте проверенные на практике решения.
В эру интернет и носимых гаджетов на нас льется поток информации, контроль над которым является залогом душевного спокойствия. Не вся информация выбирается нами самими, часть навязывается без нашего согласия.
Не имея возможности бороться самостоятельно с навязываемым контентом, мы обращаемся к государству за помощью.
Государство нам помогает в меру своей расторопности за технологиями. И мы можем апеллировать к двум законам ФЗ-38 «О рекламе» и ФЗ-126 «О связи».
Иногда еще можно обратиться к ФЗ-152 «О персональных данных», но телефонный номер сам по себе не является персональными данными, т.к. невозможно без использования дополнительной информации определить принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных.
Формально, рассылка через мессенджеры не попадает под ФЗ-126 «О связи», так как не соответствует формулировке:
2. WhatsApp Service
These Terms of Service apply to all users of the WhatsApp Service. Information provided by our users through the WhatsApp Service may contain links to third party websites that are not owned or controlled by WhatsApp. WhatsApp has no control over, and assumes no responsibility for, the content, privacy policies, or practices of any third party websites. In addition, WhatsApp will not and cannot censor or edit the content of any third-party site. By using the Service, you expressly acknowledge and agree that WhatsApp shall not be responsible for any damages, claims or other liability arising from or related to your use of any third-party website
6. Warranty Disclaimer
YOU AGREE THAT YOUR USE OF THE WHATSAPP SERVICE SHALL BE AT YOUR SOLE RISK… AND AGAIN, USE THIS JUST FOR FUN.
7. Limitation of Liabilit
. The Service is controlled and offered by WhatsApp from its facilities in the United States of America. WhatsApp makes no representations that the WhatsApp Service is appropriate or available for use in other locations. Those who access or use the WhatsApp Service from other jurisdictions do so at their own volition and are responsible for compliance with local law
- Согласно Кодексу об административных правонарушенияхСтатья 14.1. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) влечет наложение административного штрафа в размере от пятисот до пятидесяти тысяч рублей
- Согласно Уголовного Кодекса РФСтатья 171. Незаконное предпринимательство.
Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (1 500 000 руб.), — наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев.
Рекламораспространитель конечно нарушает условия использования сервиса
3. WhatsApp Access . nor to use the communication systems provided by the Service for any commercial solicitation or spam purposes. You agree not to spam, or solicit for commercial purposes, any users of the Service
но опять же юридическая сила данного соглашения только на территории США.
- Статья 13. Предоставление информации рекламодателем.
Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. - Статья 18. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи.
Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Но мы все же знаем, кто является заказчиком рекламы, иначе, без данной идентификации, она была бы бесполезна.
Смотрим в ФЗ-38 «О рекламе»: рекламодатель несет ответственность за нарушение требований только в части правильности контента самого текста предложения. Обязанности по сбору согласия на получение рекламы никаким образом на него не возложено (может плохо искал?), есть обязанность по сбору согласия на обработку и передачу персональных данных, но как я написал выше — мобильный номер отдельно не является персональными данными.
Статья 3. п.1. Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке
Но совокупность данных: номер телефона и ФИО — являются персональными данными, с их помощью можно идентифицировать человека. Появляется обязанность на получение согласия на обработку персональных данных.
Как я понял: если вы не давали согласия, то реклама или персональное обращение являются нарушениями законов и вы можете оградить себя от получения информации данного конкретного рекламодателя.
Что говорит законодательство
Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Одновременно закон «О персональных данных» требует получать согласие на обработку персональных данных и регистрацию в Роскомнадзоре в качестве оператора персональных данных. Email-адрес — это персональные данные, а значит, отправляя рассылку, вы должны получить согласие на их обработку.
- для физических лиц — от 2 до 2,5 тыс. рублей;
- для должностных лиц (включая ИП) — от 4 до 20 тыс. рублей;
- для юридических лиц — от 100 до 500 тыс. рублей.
Отдельный штраф предусмотрен за обработку персональных данных без согласия по ч.1 ст.13.11 КоАП РФ:
- для физических лиц — 1 тыс. рублей;
- для должностных лиц — от 5 до 10 тыс. рублей;
- для юридических лиц — от 30 до 50 тыс. рублей.
В итоге: если вы провели рассылку без согласия получателя, вас могут оштрафовать до 550 тыс. рублей.
Как получить согласие, чтобы не попасть на штраф
Чтобы учесть ошибки других компаний и застраховаться от штрафов, необходимо четко организовать процесс получения согласия на рассылку.
1. Подготовить и опубликовать пользовательское соглашение. Опубликуйте на сайте Пользовательскоое соглашения, утвержденное юристом. В документе должен быть пункт о том, что пользователь соглашается на обработку персональных данных и принимает Соглашение, просматривая сайт.
2. Спросить разрешение на рассылку отдельно. В Пользовательском соглашении может быть пункт о том, что пользователь автоматически соглашается на рассылку, но этого недостаточно. Разрешение нужно спрашивать отдельно везде, где клиент вводит свой email. Например, на странице регистрации или оформлении заказа добавьте чекбокс «Хочу получать рассылки».
Не отправляйте рассылку по купленной или собранной самостоятельно базе. В обоих случаях пользователи не давали согласия на получение рассылки. В лучшем случае вас заблокируют почтовые сервисы, в худшем — придётся платить штраф.
3. Сделайте двойное подтверждение. После оформления подписки отправьте пользователю письмо и предупредите, что он подписан на рассылку. В письме должна быть ссылка на отписку — это ваша перестраховка на случай, если пользователь ошибется и введет в форму чужой адрес.
4. Ставьте ссылку на отписку в каждое письмо. В рассылках напоминайте пользователю, что он получает ее, потому что подписался сам. Например, «Вы получили это письмо, так как дали согласие на рассылку при регистрации». В конце оставьте ссылку для отписки от рассылки.
Ведите базу подписчиков, которые отказались от рассылки, и не подписывайте их снова без двойного подтверждения.
5. Храните лог-файлы. В логах должно быть видно, что пользователь добровольно подписался на рассылку. Это поможет доказать, что вы никого не принуждали, если будут претензии.
Если вы работаете с клиентами из ЕС, изучите правила GDPR (регламент по защите персональных данных, вступивший в силу в 2018 году). Если не выполнять их, на вас могут наложить крупные штрафы — до 4% годового дохода бизнеса или 20 млн евро. Согласно GDPR вы должны определить, какие данные действительно нужны, надежно их зашифровать, сделать схему хранения данных прозрачной и понятной. Также регламент утверждает: компания не только должна соответствовать новым правилам, но и уметь показать, что она это делает.
Запомнить:
1. Пользователь должен в явной форме выразить согласие на получение рассылки: поставить галочку, нажать кнопку или сказать «да» устно или письменно.
2. После подписки на рассылку отправляйте письмо с подтверждением.
3. Если пользователь один раз отписался — не предлагайте подписываться снова.
Несколько слов об основаниях и требованиях закона, применимых в случае репоста контента, опубликованного в сети «Интернет».
Говоря простым языком, репост — это повторное размещение материала, первоначально опубликованного на другом Интернет-ресурсе или другим пользователем Интернет-ресурса. Материалы часто репостят ведении персональных страниц в социальных сетях, при наполнении новостных колонок.
При этом такие материалы являются охраняемым законом результатом интеллектуальной деятельности — произведением. Права на произведения защищаются авторским правом и их использование может повлечь претензии со стороны правообладателей.
Давайте разберемся, каким образом можно законно репостить статьи, фотографии и иные материалы в сети «Интернет» и не нарушать при этом ничьих прав.
Вообще использование произведения допускается только с разрешения правообладателя. При этом закон допускает использование произведения без согласия правообладателя в ряде случаев, предусмотренных законом (это называется «свободное использование»).
Рассмотрим основания, применимые к контенту, размещаемому в сети «Интернет»: статьям, фотографиям, музыке и видео.
Закон допускает использование без согласия автора и правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведений, если такое воспроизведение отвечает следующим критериям:
- произведение используется гражданином, а не компанией;
- произведение до этого было правомерно обнародовано;
- произведение воспроизводится в личных целях.
При этом закон допускает именно воспроизведение произведения, под которым понимается «изготовление одного и более экземпляра произведения в материальной форме», «запись произведения на электронном носителе, в том числе, в память ЭВМ». В то время как размещение произведения у себя на странице, доступной другим пользователям, относится к иным способам использования произведения, предусмотренным законом: доведение произведения до всеобщего сведения, распространение произведения.
Соответственно, скорее всего суды не будут считать это основание надлежащим в случае репоста материалов в сети «Интернет». Кроме того, свободное использование чужих произведений в личных целях не применимо к предпринимателям.
Цитирование допускается без согласия автора и правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования. Условия правомерного цитирования следующие:
- материалы цитируются в научных, полемических, критических, информационных и учебных целях;
- при цитировании указан автор и источник заимствования;
- объем цитирования отвечает поставленной цели. При этом сам объем цитирования в рамках этой цели не ограничен.
Вопреки общему мнению, цитирование допускается не только в отношении текстов, но и в отношении иных произведений — например, фотографий. Это подтвердил Верховный суд в деле Ильи Варламова против архитектурного веб-сайта «Архи.Ру». Суд указал , что «любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; источника заимствования и в объеме, оправданном целью цитирования».
Соответственно, крайне рекомендуется проверять правомерность опубликования произведения при его последующем цитировании.
Законом разрешается также без согласия автора и правообладателя и без выплаты вознаграждения распространять размещенные в печатном или электронном издании статьи «по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам».
Как и в случае с цитированием, допускается копировать только правомерно опубликованный контент и при копировании контента необходимо указать имя автора и источник заимствования, причем это не обязательно должна быть гиперссылка. Кроме того, на два дополнительных требования закона нужно обратить особое внимание.
Во-первых, по рассматриваемому основанию допускается использование только условно «новостных» материалов на указанную в законе тематику: экономическую, политическую, социальную, религиозную. Аналитические статьи, которые касаются не только текущих вопросов, по этому основанию использоваться не могут. Пример из судебной практики — дело компании «Экон-Профи» против профсоюза «Законность и правопорядок», в котором суд при рассмотрении вопроса о нарушении прав на статью о налоговом праве указал , что спорная статья не посвящена только текущим вопросам и носит аналитический характер. Следовательно, такую статью нельзя распространять как новостной материал.
Во-вторых, правообладатель вправе запретить распространение статей как новостных материалов. При этом такой запрет может быть сформулирован не очевидным способом. Например, суд в другом деле компании «Экон-Профи» посчитал специальным запретом фразу «Материалы могут использоваться только с разрешения правообладателя».
То есть нельзя распространять материалы, например, Интерфакса , на главной странице которого указано, что «Вся информация, размещенная на данном веб-сайте, предназначена только для персонального пользования и не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению в какой-либо форме, иначе как с письменного разрешения Интерфакса».
Кроме того, часто интернет-издания, предусматривают запрет на использование материалов на общих основаниях, и одновременно устанавливают специальные правила использования. Такие правила могут, в том числе, предусматривать обязательное размещение гиперссылки. Например, такие правила предусмотрены у издания «Фонтанка.Ру», «Деловой Петербург».
Произведение также может использоваться непосредственно с разрешения правообладателя. При этом такое разрешение может быть дано способами, не очевидными для пользователя.
Например, интернет-СМИ часто разрешают использование опубликованных материалов при соблюдении ряда условий. Так, информационное агентство ТАСС разрешает размещение материалов в полном объеме без получения письменного согласия и без выплаты вознаграждения на персональных страницах физических лиц в сети «Интернет», на веб-сайтах благотворительных организаций и в общественных справочных, просветительских, страноведческих электронных ресурсах. При этом требуется разместить гиперссылку на ТАСС.
Социальные сети также берут согласие у пользователей на предоставление другим пользователям социальной сети права репоста материалов. Соответственно, такие материалы можно спокойно репостить, поскольку согласие правообладателя получено заранее. Однако, как правило, такое согласие дает право использования материалов только внутри социальной сети.
Например, Правила социальной сети В Контакте предусматривают, что пользователь социальной сети, размещая контент «предоставляет другим пользователям неисключительное право на его использование исключительно в рамках предоставляемого Сайтом функционала, путем просмотра, воспроизведения (в том числе копирования) и иные права исключительно с целью личного некоммерческого использования, кроме случаев, когда такое использование причиняет или может причинить вред охраняемым законом интересам правообладателя».
Кстати, Facebook, в отличие от В Контакте не предусматривает предоставление лицензии на размещаемый контент другим пользователям. Пользователь предоставляет неисключительную лицензию на контент только самому Facebook. Видимо предполагается, что пользователь при размещении контент в Facebook с возможностью репоста, дает также разрешение на репост.
Следует также отметить, что такое согласие в принципе не может дать лицо, разместившее контент в социальной сети без разрешения правообладателя. Если пользователь, размещает в социальной сети, например, аудиозаписи популярной группы без соответствующего основания — то есть не является правообладателем и не заключил с правообладателем соответствующий договор — то другие пользователи не получают права репоста контента. Соответственно, репост этих аудиозаписей будет незаконным, несмотря на положения правил социальной сети.
В то же время пользователи, которые не осуществляют предпринимательскую деятельность, отвечают перед правообладателем только при наличии вины. Можно сделать вывод, что если пользователь добросовестно полагался на положения правил социальной сети и распространял контент только внутри социальной сети, то вина в действиях пользователя отсутствует. C другой стороны, судебная практика по таким вопросам крайне немногочисленна, поскольку правообладатели предпочитают предъявлять претензии непосредственно к социальной сети, а не к пользователям. Поэтому ничего нельзя утверждать наверняка.
При репосте материалов, размещенных другими лицами в сети «Интернет», крайне рекомендуется проверять правомерность осуществления таких действий и наличие разрешения правообладателя или законного основания для репоста. Тем более если репосты делаются, например, на страничку, используемую в предпринимательской деятельности, поскольку в этом случае владелец странички будет нести ответственность вне зависимости от наличия или отсутствия вины в совершенных действиях.
При этом размер компенсации за незаконное использование материалов, теоретически, может достигать пяти миллионов рублей и более, хотя и маловероятно, что такая компенсация будет присуждена за единичное неправомерное копирование материалов.
Следует также помнить о том, что законом не допускается внесение каких-либо изменений в копируемые материалы, включая их перевод, без разрешения автора и правообладателя. То есть материалы должны копироваться в том виде, в котором они были правомерно опубликованы.
Помимо предписаний о прекращении нарушения, для юридических лиц предусмотрены достаточно крупные штрафы за нарушения рекламного законодательства – от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП).
Согласие на получение рекламы
Как грамотно оформить согласие на получение рекламной рассылки? Воспользуйтесь формой, подготовленной экспертами компании "Гарант"!
ФАС России также отдельно отмечала, что обязанность по получению предварительного согласия на распространение рекламы "в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы" (Текст материала опубликован на официальном сайте ФАС России, в разделе "Часто задаваемые вопросы"). Именно поэтому антимонопольный орган считает включение обязательного условия о даче такого согласия при заключении договора противоречит принципу добровольности. Отсутствие возможности непосредственно при подписании соответствующего документа выразить отказ от получения такой рассылки ФАС России считает ненадлежащей формой, что является нарушением законодательства о рекламе.
Следует учитывать, что в отдельных случаях качестве доказательства антимонопольный орган и суды запрашивают техническую информацию сайта, которая свидетельствует о наличии действий субъекта персональных данных по оформлению согласия, а также верификацию субъекта в виде идентификации (например, Постановление УФАС по Республике Татарстан от 23 декабря 2021 г. № 016/04/14.3-2299/2021).
Особое внимание заслуживает критерий адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. ФАС России разъясняла, что "под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых реклама направлена" (Письмо ФАС от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624). Иными словами, получаемая информация должна быть неперсонифицированной, только тогда она будет признаваться рекламой.
В отношении понятия "неопределенный круг лиц" при осуществлении смс- и E-mail-рассылок ФАС России высказывает следующую позицию: под ними стоит понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации (Письмо Федеральной антимонопольной службы от 27 июня 2016 г. № АД/43482/16 "Об отнесении к рекламе информации с личным обращением"). При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной адресованность неопределенному кругу лиц, а не факт доведения такой информации до ее конкретных получателей.
1 Подробнее с обстоятельствами дел можно ознакомиться на официальном сайте УФАС г. Москвы.
Недавно мы разместили в свободном доступе бесплатный образец Пользовательского соглашения для сайта. Теперь хотим рассказать, как на его основе легализовать новостную рассылку пользователям.
Помимо этого рассылки пользователям могут нарушать законодательство. Отметим минимум две проблемы:
- Закон «О рекламе» запрещает распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе Интернет при отсутствии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (ч.1 ст.18 ФЗ-38).
- Закон «О персональных данных» требует получение согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных и регистрацию в Роскомнадзоре в качестве оператора персональных данных (п.1 ч.1 ст.6 и ч.1 ст.22 ФЗ-152).
Разрешение на рекламную рассылку
Согласие на рассылку дается пользователем одновременно с принятием Пользовательского соглашения. Для этого в приведенный образец соглашения включен специальный раздел 4 «Уведомления».
Можете использовать наш шаблон Пользовательского соглашения в качестве примера при составлении собственного соглашения для сайта или разместить у себя «как есть» в паре с подходящей Политикой конфиденциальности.
Обратим внимание, что содержание Политики конфиденциальности зависит от состава собираемых на вашем сайте данных, способов и целей их использования.
Читайте также: